Definitivamente a minha mente mente. Imaginem só, aquela menina que não dava bola para mim, me esnobava o tempo inteiro e no final era apaixonada por mim? Ou então aquela roupa que achava estar arrasando, abafando nas festas e eventos, considerada cafone e sem estilo por todos. O regime que me fez crer que não deveria insitir na relação, era apaixonada. A roupa, que insistia em me dizer que não caia bem em mim, fez sucesso. A palestra, que me deixou mal depois de proferida pois não flui bem, impressionou pela qualidade.
Resumo
O presente artigo objetiva apresentar tese jurídica para uma maior efetivação do Direito Fundamental à Previdência Social, no âmbito do Processo Administrativo Previdenciário de Benefício, especificamente no que tange aos benefícios que envolvam aferição de incapacidade para o trabalho ou atividade habitual.
Palavras-chave: Processo – administrativo – incapacidade – mediação
Índice
- Introdução
- Da (in)comunicação entre Direito do Segurado e Direito a Previdência Social – o caso dos Benefícios por Incapacidade.
- A mediação como mecanismo de abertura operacional em prol da efetivação do direito à Previdência Social – o caso dos benefícios por incapacidade
- Operacionalizando a mediação no Processo Administrativo de Benefício Previdenciário
- Início da Mediação
- Nomeação do Mediador
- Representação das Partes
- Procedimento de Mediação
- Confidencialidade
- Conclusão da mediação
- Honorários do mediador
- Conclusão
Introdução
O presente artigo objetiva apresentar tese jurídica visando colaborar com uma maior efetivação do Direito Fundamental à Previdência Social, no âmbito do Processo Administrativo Previdenciário de Benefício, especificamente no que tange aquela modalidade relacionada aos benefícios que envolvam aferição da existência de incapacidade como pressuposto para o ato concessório.
Como Processo Administrativo de Benefício Previdenciário entenda-se aquele que apresenta conjunto de atos administrativos concatenados que culminam com um ato final, que é a decisão da administração pública. E, como benefício por incapacidade entenda-se como aqueles segundo o qual o segurado da Previdência Social, acometido da o risco social incapacidade, pode vir a receber a título temporário ou permanente.
É o que consta do artigo 201 da Constituição Federal de 1988:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (…)[1]
A tese é alicerçada no método sistêmico de interpretação da realidade, uma vez que é calcada na problemática comunicacional existente no desenvolvimento do Processo Administrativo de Benefício Previdenciário, especificamente quando a sua instauração se dá para o reconhecimento ou não de benefícios por incapacidade.
Parte do pressuposto da existência de uma (in)comunicação entre Direito do Segurado e Direito a Previdência Social, o que provoca instabilidade ao Processo Administrativo de Benefício Previdenciário na modalidade referidade. Assim, pretende-se propor a mediação como mecanismo jurídico hábil a estabilizar a relação posta, livrando-a de sua inoperância, através da efetivação do Direito a Previdência Social.
A tese tem dois pressupostos imediatos. O primeiro pressuposto está relacionado ao ruído comunicacional atualmente existente no que tange ao Direito do Segurado ao Benefício Previdenciário e o seu respectivo reconhecimento pela Administração Pública.
Em face desta instabilidade tem-se verificado a transformação do Poder Judiciário, que não dispõe de condições técnicas para o exercício da função administrativa, em verdadeira Agência da Previdência Social, por não ter como negar acesso ao poder Judiciário a uma imensa gama de segurados da Previdência Social que tem seu direito denegado na instância administrativa de forma indevida.
SAVARIS, em uma de suas consagradas obras, bem delineia a situação posta:
o normal da vida é que as relações jurídicas se desenvolvam e que o ordenamento jurídico seja cumprido independente de intervenção implacável do Poder Judiciário, sendo ordinário, no que se refere ao direito da seguridade social, que o indivíduo interessado dirija sua pretensão inicialmente á entidade responsável por prestar-lhe a chamada tutela administrativa. Mesmo no domínio previdenciário, a presunção ainda é no sentido de que os atos administrativos são praticados de acordo com a lei e os demais constrangimentos impostos pelas normas constitucionais e administrativas.[2]
Este fato ganha impulso quando se verifica o sistema de jurisdição única, de origem inglesa traz uma jurisdição exercida pelos mesmos órgãos que desempenham a jurisdição comum, órgãos estes integrantes do Poder Judiciário, pelo qual “toda ou quase toda a matéria do contencioso administrativo incide no seu conhecimento como órgão jurisdicional”.[3]
Nos países de origem anglo-saxônica, os quais mantêm um sistema de unicidade jurisdicional, a função administrativa possui origens e desenvolvimento diversos, uma vez que em matéria de jurisdição apenas um órgão tem competência para apreciar e decidir os conflitos de interesses em caráter definitivo: o Poder Judiciário. Daí decorre o ideal da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça de direito.[4]
O sistema jurídico brasileiro, desde a constituição de 1891, segue o modelo uno/anglo-saxônico. Na Constituição Federal de 1988, o princípio encontra previsão no artigo 5º, inciso XXXV:
“Artigo 5º:
(…)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.”
Trata-se de garantia jurisdicional do Estado que compreende o direito de acesso à justiça tanto no que se refere ao direito de ação quanto ao direito à defesa.
A possibilidade de se interpor recurso judicial[5] da decisão formalizada no âmbito administrativo parece trazer ao sistema uma constante (in)segurança, pois mesmo após o desenvolvimento do processo administrativo sempre haverá a possibilidade de o administrado reiniciar a discussão do mérito da causa no âmbito judicial.
O segundo pressusposto da presente tese está calcado no reconhecimento de que no âmbito de sua estruturação administrativa, a Previdência Social demonstra estar voltada para o amplo atendimento previdenciário, concluindo-se que a idéia de efetivação de direitos fundamentais básicos da população brasileira implica necessariamente em se valorizar a importância de uma instituição que retira da linha de pobreza extremo expressivo contingente populacional, muitos deles pessoas idosas, sensivelmente mais vulneráveis.[6]
Assim, pretende-se deixar demonstrada a cientificidade do presente escrito, uma vez que não se filia a tese simplista de afirmação de infuncionalidades do Processo Administrativo de Benefício Previdenciário como um todo. Pelo contrário, é com base no reconhecimento da Previdência Social como instrumento de efetivação de Dignidade Humana da população Brasileira que se objetiva recortar specto problemático e propor melhorias.
- Da (in)comunicação entre Direito do Segurado e Direito a Previdência Social – o caso dos Benefícios por Incapacidade.
O interesse da presente tese, conforme já referido alhures, volta-se para o campo das relações jurídicas processuais previdenciárias relacionadas ao reconhecimento de direito a benefício por incapacidade, no âmbito da Previdência Social.
O serviço de perícia médica é aquele encarregado de avaliar se o segurado ou dependente da Previdência Social encontra-se incapacitado para o trabalho. Os principais pontos de conflitos atualmente enfrentando no âmbito das agências da Previdência Social, no que se refere a Perícia Médica são: a realização de exame por especialista diverso daquele da enfermidade do segurado, a consideração de capacidade laborativa sem fundamentação médica razoável, controvérsias entre o médico do trabalho e o médico perito do INSS, tempo do afastamento, atraso nas perícias médicas e possibilidade de participação de assistência técnico.
Tais hipóteses, em face de seu alto grau de subjetividade faz com que muitos segurados sejam considerados pela Previdência Social capazes de exercer a atividade laborativa habitual sem que suas empresas permitam que retorne ao trabalho, ao argumento de que estão inaptos para o trabalho.
Outros dois fatores ganham relevância no que se refere ao serviço de perícia médica: o primeiro deles relacionado ao elevado grau de subjetividade do exame médico pericial e o segundo relacionado a pouca valorização da carreira de médico perito.
Note-se que da captação de dados do ambiente é que o direito produz a informação, que é o repertório necessário para que o sistema jurídico escolha quais ações serão tomadas, atingindo os valores que lhe servem de direito.
Assim, tem-se que o aspecto problemático do reconhecimento de direitos no âmbito processual administrativo previdenciário, relacionado aos benefícios por incapacidade da Previdência Social perturba a “mensagem” prescritiva relacionada ao direito fundamental a Previdência Social.
Tal (in)comunicação entre o sistema jurídico e o ambiente em seu entorno, no que tange ao reconhecimento de direitos no âmbito administrativo previdenciário torna evidente a necessidade de superação, de modo a promover mudanças que busquem a efetivação de direitos.
Nesse ínterim, a mediação é proposta como alternativa a instabilidade no sistema aqui apresentado, com o que se propõe uma mudança paradigmática na relação processual administrativa previdenciária.
- A mediação como mecanismo de abertura operacional em prol da efetivação do direito à Previdência Social – o caso dos benefícios por incapacidade
A mediação é um procedimento para resolução de controvérsias, que se enquadra como um dos métodos alternativos à clássica litigância no judiciário: uma ADR – Alternative⁄Amicable Dispute Resolution. Consiste num terceiro imparcial (mediador) assistindo e conduzindo duas ou mais partes negociantes a identificarem os pontos de conflito e, posteriormente, desenvolverem de forma mútua propostas que ponham fim ao conflito. O mediador participa das reuniões com as partes de modo a coordenar o que for discutido, facilitando a comunicação e, em casos de impasse, intervindo de modo a auxiliar a melhor compreensão e reflexão dos assuntos e propostas, mas nunca impondo às partes uma solução ou qualquer tipo de sentença.
Neste sentido, as características essenciais de um mediador são: i) a ausência de preferência em determinar o conteúdo do que for acordado pelas partes; ii) ausência de autoridade para impor uma decisão vinculante às partes e; iii) saber que as partes não chegam a um acordo completo até que cada parte aceite todos os termos do acordo.
Neste primeiro aspecto já se realçaum dos primeiros objetivos da presente tese, que é reconhecer o Direito ao Segurado à Previdência Social de se ver representado por procurador no Processo Administrativo, para poder utilizar a mediação. Portanto, a proposta que será realizada no presente artigo tem como pressuposto a necessidade da representação do segurado no processo por advogado, bem como a Previdência Social por seu Procurador ex lege.
Não se trata de uma escolha arbitrária por parte de alguém, mas sim de uma composição de base negocial a que as partes chegam com o auxílio de um terceiro neutro que facilita a comunicação e a efetivação do objeto do processo.
Nestes termos, acredita-se que com o recurso da mediação poderão haver uma sensível diminuição da in(comunicação) na relação entre segurado e Previdência Social, atuando o mediador como facilitador desta comunicação e, em casos de impasse, intervindo de modo a auxiliar a melhor compreensão e reflexão dos assuntos e propostas, mas nunca impondo às partes uma solução ou qualquer tipo de sentença.
- Operacionalizando o projeto de Mediação no Processo Administrativo de Benefício Previdenciário
4.1 Início da Mediação
A parte interessada em iniciar o Processo Administrativo Previdenciário de Benefício através da mediação deverá manifestar o interesse, por ocasião do requerimento do benefício, sendo ressaltado que para tal hipótese deverá estar representada por advogado constituído nos autos. Neste caso, todo o desenvolvimento do processo se dará través da pessoa do procurador, o que inclui a comunicação e acompanhamento dos atos e fases processuais. A Previdência Social será representada pelo Procurador Federal.
Será imediatamente designado um mediador o qual apresentará a data de começo da mediação. O profissional nomeado informará às partes, por escrito e de imediato, acerca do requerimento de mediação e da data de início da mediação.
4.2 Nomeação do Mediador
Salvo disposição em contrário das partes sobre a pessoa que atuará como mediador ou outro método de nomeação, será utilizado para mediação mediador de Centro de Mediação a ser criado no âmbito do Ministério da Previdencia Social e/ou a utilização de convênio com Centro de Mediação já existente. Considerar-se-á que, ao aceitar sua nomeação, o futuro mediador se compromete a dedicar o tempo suficiente para permitir que a mediação seja conduzida de maneira expedita. O mediador deve ser neutro, imparcial e independente.
4.3 Representação das Partes
As partes deverão ser necessariamente representadas por procurador nas reuniões com o mediador.
4.4 Procedimento de Mediação
A mediação será conduzida inicialmente pela apresentação, pelo segurado da documentação comprobatória do direito alegado, com o que será dado vista a autarquia Federal. Cada parte cooperará de boa fé com o mediador para que a mediação se realize de maneira expedita. Como se está a tratar de benefícios por incapacidade, nada impede o reconhecimento do direito ao benefício apenas com a apresentação da documentação médica do segurado. Será através da mediação que se concluirá acerca do direito ao benefício, sua extensão e forma de concessão.
O mediador terá liberdade para se reunir e se comunicar separadamente com cada uma das partes, restando claro que as informações reveladas em tais reuniões não serão divulgadas a outra parte sem a autorização expressa da parte que as forneceu.
Tão logo possível após sua nomeação, o mediador fixará, em consulta às partes, as datas em que cada parte deverá apresentar ao mediador e à outra parte manifestação na qual conste os antecedentes da controvérsia, o pedido da parte e respectivos argumentos relativos à controvérsia, assim como o status da controvérsia. Esse material pode ser acompanhado de qualquer outra informação que a parte considere relevante para os efeitos da mediação e, em particular, para permitir a identificação das questões controvertidas.
A qualquer momento da mediação, o mediador poderá solicitar que uma das partes providencie informações ou materiais adicionais considerados relevantes.
O mediador deverá promover o acordo em torno das questões controvertidas entre as partes do modo que considere apropriado, mas não poderá impor um acordo às partes.
Quando entender que quaisquer das questões controvertidas entre as partes não possa ser resolvida através da mediação, o mediador poderá sugerir às partes o uso de outros procedimentos ou meios que considere convenientes para resolver tais questões de maneira eficaz, menos onerosa e mais produtiva, tais como prova pericial.
4.5 Confidencialidade
É defeso registrar, por qualquer meio, as reuniões entre as partes e o mediador. Toda pessoa que participe da mediação, incluídos, em particular, o mediador, as partes e seus representantes legais, todo perito independente e qualquer outra pessoa presente nas reuniões das partes com o mediador, deverá respeitar o caráter confidencial da mediação.
Antes de participar da mediação, cada participante assinará um compromisso de confidencialidade apropriado ao caso. Salvo disposição em contrário entre as partes e o mediador, não se poderá utilizar, nem divulgar a terceiros estranhos à mediação, qualquer informação relativa à mediação ou obtida durante o curso do procedimento.
4.6 Conclusão da Mediação
Encerrar-se-á a mediação: (i) quando as partes assinarem um acordo que se refira a todas ou algumas das questões controvertidas apresentadas; (ii) por decisão do mediador se, a seu juízo, considerar improvável que o prosseguimento da mediação resultará na resolução da controvérsia; ou (iii) por declaração escrita de uma das partes, a qualquer momento após ter havido a primeira reunião das partes com o mediador e antes de realizada a assinatura de qualquer acordo.
Finda a mediação, o mediador certificará por escrito e de imediato, que a mediação foi concluída e indicará a data de conclusão; também informará se a mediação teve como resultado a resolução da controvérsia e, em tal caso, se a resolução foi total ou parcial. O mediador transmitirá às partes uma cópia da notificação endereçada ao Centro.
4.7 Honorários do Mediador
O valor dos honorários do mediador, assim como as modalidades e calendário de pagamento, após consulta com o mediador e as partes. Salvo acordo em contrário das partes com o mediador, calcular-se-á o valor dos honorários com base nas taxas indicativas por hora, ou, se aplicável ao caso, por dia, publicadas na tabela de honorários do mediador vigente na data do requerimento da mediação, tendo em conta o montante em disputa, a complexidade do objeto da controvérsia e qualquer outra circunstância pertinente ao caso. Serão pagos a conta do orçamento da união.
Conclusão
Pretendeu-se com a presente tese jurídica propor mecanismo a efetivar o reconhecimento de direitos no âmbito do Processo Administrativo de Benefício Previdenciário. Como tal, focou-se exclusivamente naquelas outorgas relacionadas ao reconhecimento de incapacidade laborativa. E isto se deu pois é justamente nesta modalidade de processo que maiores dificuldades são focalizadas no tange a implementação de direitos pela Administração Pública.
Assim, a tese apresenta dois pressupostos: o primeiro relacionado a um alto índice de litigiosidade existente na questão atinente aos benefícios previdenciários por incapacidade, o que acaba a relegar ao Poder Judiciário o papel de órgão concessor de benefícios, função que deveria etsra sendo exercida pela administração pública. O segundo, que parte do reconhecimento da Previdência Social como entidade fundamental na efetivação da dignidade humana de parcela expressiva da população Brasileira.
Assim, após identificar as maiores dificuldades atualmente encontradas no âmbito do Processo Administrativo de Benefício por incapacidade, é apresentada a mediação como mecanismo a reduzir os aspectos problemáticos da relação entre Segurado e Previdência Social.
Neste ponto reside aspecto fundamental da tese que é reconhecer o papel do advogado como mecanismo a permitir a utilização do instituto da mediação. Apenas com o reconhecimento das prerrogativas da classe de advogados no Processo Administrativo de Benefício Previdenciário será possível empreender a tese aqui apresentada.
Por fim, é apresentado pequeno esboço do procedimento a ser utilizado na mediação, ressaltando que, no âmbito dos benefícios previdenciários por incapacidade a mediação poderia se tornar instituto obrigatório, cabendo a Defensoria Pública a defesa dos interesses dos segurados, quando impossibilitados da contratação de advogados.
Pensa-se que inobstante a utilização de instituto novo, poderá haver sensível redução de custos para a Previdência Social, uma vez que em muitos casos será desnecessário a realização de perícias médicas, além do que os dados acerca da litigiosidade no âmbito dos benefícios reduziram sensivelmente, o que diminuirá o custo com pagamento de honorários advocatícios e parcelas retroativas como juros e correção monetária no âmbito judicial.
Talvez o que ocorra com o reconhecimento do instituto da mediação no Processo Administrativo de Benefício Previdenciário seja o ingressar numa nova era do Direito Administrativo Previdenciário, com o amplo reconhecimento de direitos naquilo que se denomina de Tutela Administrativa. Além disto, pretende-se uma quebra de paradigmas no que tange ao reconhecimento do advogado como vetor fundamental, no reconhecimento de direitos, junto ao processo administrativo, seja através da pessoa do advogado, defensor público ou procurador federal, pois somente com o auxílio deste profissional será possível o empreendimento da presente tese.
Referências Bibliográficas
BERMAN, Vanessa Carla Vidutto. Processo Administrativo Fiscal Previdenciário. São Paulo, LTR. 2009.
Constituição Federal de 1988.
SAVARIS, José Antônio. Direito Processual Previdenciário. 3º Edição. Curitiba: Juruá Editora. 2011.
SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[1] Constituição Federal de 1988.
[2] SAVARIS, José Antônio. Direito Processual Previdenciário. 3º Edição. Curitiba: Juruá Editora. 2011.
[3] SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 7. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
[4] BERMAN, Vanessa Carla Vidutto. Processo Administrativo Fiscal Previdenciário. São Paulo, LTR. 2009.
[5] Alguns doutrinadores de países onde o sistema é adotado defendem que os órgãos administrativos não resolvem litígios, mas exercem tão somente a revisão dos atos administrativos, não se podendo dizer da existência de uma jurisdição administrativa. In: VIDUTTO. Vanessa Carla. Processo Administrativo Fiscal Previdenciário. São Paulo. Editora. LTR. 2009. Contesta tal visão sob o argumento de que não obstante o administrado possa recorrer ao judiciário para rever a decisão proferida pela administração pública, a ela também incumbe, em razão do principio da legalidade, anular os atos que não estejam em consonância a lei. É o chamado poder-dever, pois está obrigada a caminhar conforme os ditames da norma, em atenção ao referido princípio.
[6] Como demonstração da relevância do tema para a sociedade leva em consideração dados extraídos do Informativo de Previdência Social de outubro de 2008[6], calcado em números da pesquisa PNAD/IBGE/2007: o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS enquanto agente operador da Previdência Social brasileira ostenta a posição de uma das maiores entidades públicas brasileiras. Os números falam por si. Segundo dados do Ministério da Previdência Social[6], ao Regime Geral de Previdência Social são filiados mais de trinta e seis milhões de segurados, o que significa que aproximadamente um sexto de toda a população do país está vinculada a Previdência Social. Depurando os números informados outros dois expressivos aspectos são verificados: boa parte destes filiados pertencem ao extrato populacional de idosos, com idade igual ou superior a 60 anos, composto por aproximadamente 16,1 milhões de pessoas; assumindo para fins de definição de pobreza absoluta a percepção de rendimento domiciliar per capita inferior a meio salário mínimo, as rendas advindas do recebimento de benefícios previdenciários retiram da condição de pobreza cerca de 22,2 milhões de indivíduos.A demonstração da amplitude da maior entidade pública brasileira não se encerra nestes dados. Vejamos outros mais específicos. A autarquia federal realiza aproximadamente quatro milhões de atendimentos por mês, pagando vinte e oito milhões setecentos e sessenta e nove mil, sendo quarenta e cinco benefícios, ao custo aproximado de trinta bilhões de reais. Em todo país são cinco superintendências regionais, cem gerências-executivas, mil duzentas e vinte e sete agências e trinta e seis mil oitocentos e quarenta e quatro servidores.
